1.企業規章制度程序不合法不產生法律效力。
國有國法，家有家規，企業有企業的規章制度。《勞動合同法》第三十九條規定，嚴重違反企業規章制度的，企業可與勞動者解除勞動合同。員工在嚴重違反企業規章制度后，很多企業援引這一條款與員工解除勞動合同，但有的企業卻在仲裁和訴訟中敗了訴。究其原因，主要是企業的規章制度程序不合法。
企業規章制度產生效力的兩個重要程序是民主和公示(告知)。《勞動合同法》第四條第二款規定：用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。該條第四款規定：用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。實踐中，往往因為上述兩個程序出現問題，導致即使勞動者嚴重違反了規章制度，也無法解除勞動合同的情形。
建議：1.企業的規章制度一定要經過民主決策程序;2.企業的規章制度要采取網站公示、員工閱后簽字等形式讓員工知悉。
2.“末位淘汰”不合法要擔責。
實踐中存在用人單位通過考核方式對勞動者進行排名，最終與排名末位的部分勞動者解除勞動合同的作法。這一作法是違法的。我國《勞動法》和《勞動合同法》對于企業和勞動者解除勞動合同有明確的規定，“末位淘汰”是不符合上述法律規定的。對此最高人民法院在《第八次全國法院民商事審判工作會議(民事部分)紀要》中也明確表態，紀要第二十九條規定：用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。
建議：“末位淘汰”不合法，那么對于不勝任工作崗位的員工，要和他解除合同，正確的做法是什么呢?根據《勞動合同法》第四十條第二項規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。
3.用工形式不當增加法律風險。
在實踐中存在大量的勞務派遣的用工形式，企業以此形式可以避免直接用工帶來的諸多不便。所謂勞務派遣是指由勞務派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協議，約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式并在用工單位臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施的補充用工形式。在2012年修訂《勞動合同法》后，人社部出臺了《勞務派遣行政許可實施辦法》，此后《侵權責任法》也有規定涉及勞務派遣用工。根據上述規定，使用勞務派遣用工方式可能存在以下主要風險：
(1)在有些情形下會被確認用人單位與勞動者之間存在勞動關系。一是與無勞務派遣資質企業簽訂勞務派遣協議可能會被認定與勞動者之間有勞動關系。《勞動合同法》第五十七條規定：經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。如果選擇了不具有主體資質的勞務派遣機構，一旦被派遣勞動者與用工單位之間發生爭議，仲裁庭或法院通常會認定派遣員工與實際用工單位之間存在勞動關系。二是如果勞務派遣單位未與被派遣勞動者簽訂勞動合同，或者原勞動合同到期后未及時續簽，很有可能會認定用工單位與勞動者之間形成勞動關系，加大用工單位的法律風險。
(2)造成他人損害，用工單位首先承擔責任。《侵權責任法》第三十四條規定：勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任;勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。
建議：為避免勞務派遣的上述風險，建議在可能的情況下采用勞務外包的形式代替勞務派遣。勞務外包一般認為是企業作為發包方將部分業務或輔助性工作委托給本企業之外的專業機構進行承包，由承包方自行安排勞動者按照發包方的要求完成業務或工作的業務模式。用人單位只和承辦方發生合同關系，勞動者和承包方發生勞動或雇傭關系，不和用人單位產生任何法律關系。這種外包合同能較大程度上避免勞務派遣帶來的風險。當然，在履行勞務外包合同過程中，用人單位應當通過承包方對勞動者進行管理，避免被認定與勞動者之間存在勞動關系。
本文由亦莊律師事務所提供